Vous vendez votre entreprise ? Pensez à la clause de garantie d’actif et de passif.

Lorsqu’une entreprise est exploitée sous forme de société, deux options sont possibles au moment de la vente : 

• la société vend son fonds à l’acquéreur, 
• ou ce dernier achète aux associés les titres de la société propriétaire de l’affaire.

L’achat des titres de la société inquiète souvent les acquéreurs. Ils redoutent que les conséquences de la gestion passée perturbent l’avenir, principalement en cas de condamnation dans une procédure judiciaire, de redressement fiscal ou social. Autrement dit, ils ont peur que leur gestion soit affectée par celle des précédents propriétaires.

Les clauses de garantie d’actif et de passif ont pour finalité de rassurer l’acquéreur en le protégeant des conséquences financières dommageables de faits intervenus avant qu’il devienne dirigeant de la société. Deux questions se posent donc lors de la préparation de la vente des titres de la société :

– qu’organisera la clause de garantie d’actif et de passif ?

– comment sera-t-elle mise en œuvre en cas de problème ? 

Qu’organisera la clause de garantie d’actif et de passif ?

Une société est propriétaire d’éléments d’actif, essentiellement son fonds de commerce, des agencements et installations, du matériel, de l’outillage, un stock, des créances clients, des valeurs liquides ou disponibles.

Et elle doit inévitablement de l’argent à des tiers (emprunts, factures de ses fournisseurs, dettes fiscales et sociales, salaires de la période en cours, comptes-courants d’associés…).

Lorsqu’une société cède son fonds de commerce, l’acquéreur paye les éléments d’actif et la société venderesse s’acquitte de ses dettes et supporte seule les conséquences de litiges ou contrôles visant la période antérieure à la vente.

Lorsque des titres sociaux sont cédés, la société conserve ses éléments d’actif, mais aussi ses dettes, c’est à dire son passif. La valeur du fonds et celle des titres vendus ne sont pas les mêmes, car le cessionnaire devra assurer la pérennité du fonctionnement de la société en lui faisant régler les dettes et conséquences de litiges antérieurs à sa prise de contrôle de l’affaire.

La valeur des titres correspond à la différence entre les éléments d’actif de la société et ses dettes. L’accord sur le prix entre vendeur et acquéreur est fixé en fonction de documents comptables déterminant un état de l’actif et du passif à la date de la cession.

L’acquéreur de titres accepte de les payer un certain prix parce qu’il suppose  qu’aucun nouvel élément ne viendra modifier son appréciation de l’actif et du passif. Parallèlement, le vendeur tirera argument de la garantie qu’il accorde pour défendre le prix qu’il réclame. Il se prémunit en outre contre d’éventuelles tentations de l’acquéreur d’annuler la vente au motif que son consentement aurait été vicié.

Vendeur et acquéreur de titres auront donc intérêt à inclure une garantie d’actif et de passif dans leurs accords.

Cette clause contractuelle préservera le cessionnaire de toute augmentation du passif ou diminution d’actif trouvant son origine dans un fait, un événement ou une situation antérieurs à la date de clôture des comptes sur la base desquels la valeur des titres cédés a été fixée. Contrôles et procédures judiciaires entrent dans les aléas incitant à l’insertion d’une telle clause. La durée de la garantie sera fixée en fonction des délais de prescription en vigueur puisqu’ils correspondent aux risques de mauvaises surprises.

Le dédommagement éventuel interviendra :

– soit par le paiement à la société de l’intégralité de la détérioration de la situation nette comptable révélée ;

– soit par le versement à l’acheteur d’une indemnité correspondant à la perte de valeur des titres de la société qu’il a achetée.

En pratique, les cessions de titres se planifient en 3 étapes :

1) la signature d’un protocole d’accord auquel est annexé le bilan qui a servi de base à la négociation ;

2) la signature des documents constatant le transfert effectif des titres à une date déterminée et le paiement par l’acquéreur au vendeur d’une fraction significative du prix ;

3) l’approbation par le vendeur et l’acquéreur de la situation arrêtée à la date de la vente effective, le constat et la régularisation du prix définitif des titres en fonction de ladite situation.

C’est cette dernière situation qui servira de base à la garantie car elle arrête les montants de l’actif et du passif au moment de la vente. Prévoyez dans le protocole d’accord initial que cette situation au jour de la vente soit établie de manière contradictoire entre les parties selon les mêmes normes que les années précédentes. Et précisez les corrections à apporter à certains postes. A titre d’exemples :

– les immobilisations figurant à l’actif (principalement le fonds) seront réévaluées en fonction de leur valeur actuelle qui ne correspond plus forcément à celle pour laquelle elles sont comptabilisées ;

– les stocks ne seront pas toujours retenus à leur prix d’achat (il faudra préciser leur valorisation actuelle, exclure les articles sans valeur marchande, et les inventorier de manière contradictoire),

L’arrêté des comptes à la date de la cession donne parfois lieu à désaccord. Nous vous conseillons donc  de prévoir dès le protocole d’accord initial les modalités de règlement des possibles conflits. Vous pouvez par exemple insérer une clause disposant qu’en cas de désaccord sur le prix définitif, ce prix sera fixé par un expert désigné soit d’un commun accord par les parties, soit à défaut par le Président du Tribunal de commerce du lieu du siège de la société.

Comment sera-t-elle mise en œuvre en cas de problème ?

L’acheteur de titres pourra mettre en jeu la garantie dès lors qu’apparaîtra un événement, un fait, un acte ou une situation antérieurs à la vente ayant pour effet de détériorer la situation nette comptable au jour de ladite vente, soit par apparition de dettes non comptabilisées, soit par constatation d’inexistence ou d’insuffisance de valeurs d’actif inscrites au bilan.

Un contentieux prud’homal ou commercial, un contrôle de l’URSSAF ou des services fiscaux peuvent coûter cher à une société, obérer sa trésorerie, mettre son équilibre et son avenir en péril.

Les décisions du dirigeant précédent n’ont pas forcément été mauvaises. Les intérêts de la société, de l’acquéreur de ses titres et de leur précédent propriétaire coïncident. Éviter à la société des condamnations ou des redressements pénalisants soulagera tout le monde.

Or, qui peut le mieux fournir les arguments de nature à défendre la position de la société au moment des faits en cause ? Évidemment celui que la contrôlait à cette époque, donc le vendeur de ses titres.

D’où l’intérêt pour les deux parties, acheteur et vendeur, de stipuler dans les actes organisant la vente de titres les délais et la forme sous lesquels l’acquéreur avertira son vendeur de la survenance d’un événement susceptible de faire jouer la garantie. Le vendeur pourra exiger qu’un conseil de son choix intervenant à ses frais assiste aux contrôles ou vérifications exercés par l’Administration fiscale ou les organismes sociaux et participe aux actes de la procédure de redressement ou de la procédure contentieuse ou gracieuse en vue de défendre ses intérêts. Il pourra de même fournir tous les éléments et arguments utiles en cas de procédure judiciaire contre un tiers.

Si malgré la participation du vendeur à la défense de la société, cette dernière voit son passif augmenter de sommes non comptabilisées au jour de la vente de ses titres, l’acheteur subit un préjudice. Il doit faire face à une situation de la société moins bonne que prévu et ses titres perdent de la valeur.

Ce préjudice ne sera réparé que quand le vendeur paiera à la société un dédommagement correspondant au montant de la diminution de sa situation nette ou lui versera une somme équivalente à la perte de valeur de ses titres. Certaines clauses prévoient l’une ou l’autre des possibilités, d’autres laissent la faculté à l’acquéreur de choisir une des options lorsqu’il met la garantie en œuvre.

Dans tous les cas, l’efficacité de la garantie repose sur le paiement rapide et effectif des sommes éventuellement dues par le garant.

Prévoir une franchise au-dessous de laquelle la garantie de passif ne sera pas appliquée relève du bon sens. Inutile de perdre du temps et de l’énergie sur les conséquences de quelques dizaines d’euros contestés. Mais mieux vaut prendre des précautions lorsque des sommes plus importantes sont en jeu. Deux solutions répondent à cette préoccupation :

– prévoir le règlement des sommes éventuellement dues par le vendeur des titres au plus tard au jour où le passif non comptabilisé à l’époque de la vente devient exigible afin de parer les difficultés de trésorerie auxquelles la société pourrait se trouver confrontée ;

– le blocage d’une partie du prix des titres ou une caution bancaire jusqu’aux délais de prescription.

En pratique, de nombreux protocoles disposent que toutes les contestations qui s’élèveraient entre les parties relativement à l’interprétation et à l’exécution des garanties d’actif et de passif seront soumises à la procédure d’arbitrage. Cette solution semble plus rapide, moins coûteuse et plus favorable à un accord amiable qu’une procédure judiciaire traditionnelle.

Vous envisagez d’acheter les titres d’une société mais vous avez peur des conséquences de la gestion du précédent dirigeant ? Vous craignez  de ne pas réussir à vendre votre société car les candidats à l’acquisition de titres vous paraissent réticents ? Des ventes de titres sont parfaitement organisables en conciliant les intérêts de l’acheteur et du vendeur. Les clauses de garantie d’actif et de passif font partie des conditions à mettre en place. La rédaction de ces clauses posant des difficultés techniques, il sera cependant prudent d’en confier l’élaboration à des cabinets spécialisés.