La clause de garantie d’actif et de passif dans l’acte de cession d’entreprise

Dans le cadre de la reprise de société par rachat de titres (actions ou parts sociales), vous vous demandez qu’est-ce que la clause de garantie d’actif et de passif.  La garantie d’actif et de passif fait partie intégrante de l’acte de cession des actions de reprise de l’entreprise. Zoom sur la GAP. 

C’est quoi la clause de garantie d’actif et de  passif ?

La GAP entendu par là, la  garantie d’actif et de passif est une clause selon laquelle, le cédant de droits sociaux garantit l’actif cédé et le passif connu. En d’autres termes, il s’agit d’une clause selon laquelle, à cause des potentiels risques  que représente une opération, un vendeur s’engage à indemniser un acheteur  en cas de fluctuation (si le passif ou l’actif augmente ou diminue), suite à la cession d’une société pour une cause antérieure à ladite cession.  Une fois insérée dans l’acte de cession d’actions, la GAP protège automatiquement  la transmission d’une entreprise et notamment sa situation à partir du rachat  des titres de la société. 

Cette approche est importante, car le repreneur dans un contrat de cession d’entreprise doit être non seulement rassuré, mais aussi avoir la certitude qu’il achète les actifs réels au bon prix pour la simple raison que d’éventuelles  dettes imprévues peuvent facilement mettre en péril la pérennité et le bien-être de la nouvelle entreprise rachetée.  Ainsi, le cessionnaire peut actionner la garantie afin d’obtenir en fonction de la situation, une diminution, une révision, une réduction du prix de vente ou encore une indemnisation de la part du cédant. 

Quelles sont les principales clauses de garanties qui existent ?  

De manière générale, il existe 4  principales clauses de garanties à savoir : 

  • La garantie de passif : il s’agit ici d’une clause qui vise à protéger l’acquéreur de titre d’une société contre l’augmentation de son passif. Sous forme de  contrat, le cédant prend l’engagement de garantir et de payer sur ses propres deniers, les potentielles  dettes pouvant survenir  après la cession à condition que ces dernières aient une origine antérieure à la cession.  Cette clause permet ainsi de se prémunir contre les dévalorisations de l’actif. 
  • La garantie d’actif : il s’agit d’une clause dont l’objectif est d’assurer à l’acquéreur une couverture contre toute diminution des actifs. La cause de la diminution doit être antérieure à la cession des parts sociales de l’entreprise.  Cette clause est généralement fonction d’un  certain montant.  Ainsi donc, le cédant prend  l’engagement d’indemniser le cessionnaire dans la limite d’un certain montant telle convenu dans le contrat.  Ce montant est généralement relatif à la diminution de l’actif net de la société. Tout comme la garantie de passif, la cause doit être antérieure à la cession et apparaître après  la cession. 
  • La clause de révision de prix : dans ce cas, le cédant s’engage à garantir le cessionnaire des moins-values affectant les différentes actions cédées au moment  de l’apparition d’un passif dissimulé, sous forme d’une révision du prix de cession. 
  • La garantie de rentabilité : Dans ce cas,  le cédant affirme avec certitude que, pour l’exercice en cours, non encore clos, le résultat net sera égal ou supérieur à un montant déterminé. Dans le cas où le pronostic n’est pas bon, le cédant devient alors le garant du cessionnaire. Par la suite, un ajustement sera effectué avec un complément au prix  d’acquisition ou une diminution de ce prix sur la base du résultat comptable.    

Qui peut déclencher ou mettre en œuvre une GAP ?

Généralement, il faut prendre appui sur la convention pour pouvoir fixer les critères nécessaires afin de pouvoir déclencher l’application de la garantie d’actif et de passif. 

C’est le bénéficiaire de la GAP qui peut mettre en œuvre  et par ailleurs déclencher  cette dernière comme le stipulent les clauses de garanties.  Ainsi, il est important de rappeler avec précision que la clause doit préciser le bénéficiaire de la GAP (cessionnaire ou le créancier désigné) afin d’éviter un  potentiel conflit de contestation.  Comme l’autorise l’article 1205 du Code civil, une clause de GAP au profit d’un créancier ou d’une société dont les titres sont cédés correspond à stipulation pour autrui. À titre préventif, il est tout de même conseillé d’indiquer explicitement pour autrui en faveur du ou des créanciers ou en faveur de la société.  

Comment mettre en œuvre une GAP

La mise en œuvre d’une Garantie d’Actif et de Passif doit se faire sur la base de la bonne foi. Car si la mauvaise foi est démontrée par le débiteur de la GAP (le garant), alors, il pourra engager la responsabilité contractuelle du bénéficiaire de la GAP pour ensuite réclamer divers intérêts et dommages comme compensation avec les sommes dues en exécution de la garantie. Il est donc important que le bénéficiaire du GAP déclenche cette dernière après avoir tenté de recouvrir les créances pour lesquelles il met en œuvre la garantie. 

La mise en œuvre d’une GAP se fait en respectant scrupuleusement la procédure formelle, car à ce niveau, la jurisprudence est très stricte en ce qui concerne le respect de la procédure formalisée dans les clauses de la garantie d’actif et de passif. 

Comment établir une bonne garantie d’actif et de passif ?  

Pour établir une bonne garantie d’actif et de passif, il est impératif de prévoir les conditions de sa mise en œuvre.  Il faut ainsi mentionner : 

  • Les différentes modalités de présentation de la demande 
  • Les délais pendant lesquels le bénéficiaire peut  invoquer la garantie
  • La période de garantie, au-delà ou en deçà de  laquelle  des dettes qui pourraient apparaître ne seront pas couvertes. 

Dans certaines situations, certaines dettes peuvent être expressément exclues du périmètre de  la GAP ou celles qui vont apparaître après la date prévue. 

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